故纸钩沉·朱深｜权利论

作者：朱深^*
点校者：许新冉
说明：原文载《学海》甲编第二、三期（1908年）。
有关《学海》杂志的研究，可参见张晓芳：《北大留日学生创办的<学海>杂志研究》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2009年第6期，第130-135页。
笔者编录部分介绍如下：「京师大学堂（1898年成立）于1912年正式更名为“北京大学”，但早在四年前，也即1908年，就有一个京师大学堂的留学生团体，自称为“北京大学留日学生编译社”。他们创办了《学海》杂志，它由该编译社在日本东京编辑，上海商务印书馆出版，每月28日发行。《中国报刊词典》记载《学海》“甲编出五期，乙编出四期，1908年6月停刊。”据史料记载，《学海》应该是北大学生创办的第一份学术杂志。相较于当时同期杂志文理混编，《学海》则通过甲乙编的形式分列文理：甲编内容涉及“文、法、政、商”，乙编内容涉及“理、工、农、医”。可惜一共只出了九期。停刊原因，尚待考证。」
点校说明：
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学海第二号（甲编）｜权利论·朱深

（页1）第一、从来之权利论

（1）世之为权利论者，类皆观察权利之外形。而以形式定其意义焉。或有谓权利者，法律上之力也(Macht, Puissonce)、能力也(Fähigkeit, Faculte, Capacity)。例如Puchta、Eccius、Beaussire、Capitaut、Gogliols，^[1]是其他佛意学者于Austin、Holland、Loenhord研（页2）究之结果。^[2]所下定义，亦不外乎此。或有谓权利者，请求也(Anspruch)。例如Lasson、Schey、Leonhard^[3]是(关于此点可参看后文)等论法，固不得谓之误。然仅以权利之外形论权利，权利之为何物，不得知也。

（2）少近于权利之实质，而为之定义者。其学说有四：第一派以权利之本质为意思或以为法律所已认之意思力(Willensmarcht)或以为意思之统御(Willens herrschaft)或以为意思之内容(Willensinhalt)或以为意思之自由活动(Willens dürfen)，如可以欲是也。以上诸说之蒿矢，实创于黑格尔(Hegel)，其后几成通说，所谓意思主义是也。^[4]意思主义，就诸学者所下之定义而细论之，皆微有缺点焉。^[5] （页3）然其根本之观念，以意思为权利之要素，是点盖无论何人，有所不能争也。法律以人类为权利主体者，以其有意思也，故于意思有所不足者(如疯癫幼者)，设代理其意思之制度。又于无意思者，认其为权利主体时，(如法人是)以意思机关为必要焉。是即不由意思，不得作权利之观念也。^[6]或有反驳意思主义者，曰若以意思为权利要素，则无意思者，亦得享权利，抑又何故耶。是说耶林(Ihering)^[7] 所唱也。世人附和者甚多。主意思主义者。于是设种种辨解焉。

（一）或曰：无意思者，事实上无意思。而推理上可得有意思者也，故谓权利为意思力无妨也。或曰：可以欲者(Wollendürfen)与能欲者(Wollen Können)不同。谓权利为意思力者，可以欲之之意也。法律之始之可以欲者，即可许之以可以欲之权利也。其实能欲与否不问之也。如Windscheid、Zielelmann、Rosin是也。^[8]但有生理之意思与否，固法律以外之问题，即此意义中，曰无意思者(如疯癫幼者)。然尚非终于（页4）无意思也。所以苟于法律上言意思力，是非于法律上作有效意思力观不可。是即法律上不能欲者。不得谓之曰有意思力也。（二）或曰：无意思而有权利者，假定其为有意思也。^[9]或曰：无意思者之享有权利，与有意思者之享有权利不同。^[10]（三）或曰：名为意思力时之意思，非权利之意思，乃法律之意思也。关于举动行为权利者可得自由欲之之法律意思，权利也。Windseheid、Kipp、Cosack、Bierling说亦近之。^[11]然如是解时，则意思力非权利，而法律之意思，即权利者之状况。由法律所生者，乃为权利。竟将意思主义抛弃之矣。（四）或又曰：权利者，法律之意思也。法律者，对于一切，明示国家之所欲如何者也。国家意思，由一般意思演译而成者，权利也。^[12]然如是则法律之结果，与由结果所生之权利相混者也。

如以上所说，未能以之辨明无意思者之权利。然以余思之，则无意思者之权利，与（页5）意思主义，毫无抵触也。如从来多数学者之所说，谓权利者，权利者之意思力也。^[13]意思力者，人格也，权利能力也。^[14]则认无意思者之享有权利，有所不能，而有意思能力者，悉为权利主体矣。于此一端，则公私法人之各种机关，非有人格者不可；于彼一端，则有意思能力者之团结，不问其为法人与否，皆不得不使之享有人格矣。然即谓权利为意思力，而权利者之意思力之结论，亦未必生出也。因而于此一端，则无意思者，享有意思力之权利，毫不为奇。又即谓权利为意思力，而凡有意思力者，悉为权利主体之结论，亦未必生出也。从而于彼一端，如贝尔纳齐克(Bernatzik)所云：凡有意思力者，不可不为权利主体。窒碍难通之论不生矣。夫权利何物，与权利者何人，两问题本不相关系者也。所谓裁判权者，可得指之曰裁判之力。天皇于宪法上虽无亲为裁判之力，然谓天皇有裁判权则无妨也。又诸裁判官，无一为判权之主体者也。只谓权利为意思力所生唯一之结果者。因权利为意思力，故于实在行使之时，意思不可无（页6）也。所以无意思者，非有他人代理其意思，不得行使其权利也。使无代理其意思之人（其实罕见^[15]）不得行使权利也。要之无意思者，有权利之事实，未足以之为意思主义之谬见也。^[16]意思为权利之要素，千岁不易之理也。但其主义之非，只如下所列已耳。

（一）徒流露于外形也。意思者，不能以抽象成立。有所欲漫然欲之不能也，必有所欲之事然后可。意思不过达其目的之手段已耳。所以谓意思为权利要素者，不可不明示其力，为何所欲之力也。权利定义，必含有目的。意思主义，不过仅取外形。所以由是不得知权利者为何人。不得定权利之区别，又不得知权利之实质也。

（二）因意思为达其目的手段。故意思力者，权利之要素。然非权利也，乃使之实在之法也。因是而可以实在者权利也，重言之则意思力非权利。由意思之活动，得达其目的之力，乃权利也。权利观念中，目的之不可缺。伊林格始昌言之，今日一般学者所其认者也。^[17]然主意思主义之学者中，亦论究此点，如（页7）Rasin。^[18]其他持意思主义，亦不知不识，以目的为要素，Bernatzik者是^[19]或者反乎是论。以权利目的为权利观念要素之非者，^[20]大都于目的之力加以不当意义之故也。^[21]

（三）第二派以权利之本质为利益。则法律所保护之利益(Interesse)或曰物品(Gut，利益及物品之意义后文详细之)此等见解，实本于伊林格。伊氏最初论破意志主义之不完全^[22]且由Krause, Ahrens之法理理想演绎之。所谓权利为法律所保护之利益。^[23]然此前已有谓权利为利益者。如Bähr、Bekker是，^[24]又英国唱寔利益主义之学者，如密尔(Mill)，亦唱此主义者（页8）也。

称为利益主义之后，其细目虽不免受种种攻击（关于诉讼之点殊多）。然其根本观念风靡天下，多数学者，靡然从之。如Gareis、Marquads、Dernfurg、Karlowa、Loning、Hamel、Brie、Frengel者是。^[25]夫以权利之本质为利益者，若所谓利益能善解之则无可争也，今日诸学者之所一致也。但利益主义之非在直以利益为权利之点，所以可指其瑕疵如下。

（一）此主义一陷于目的与性质混合之误谬。利益者权利之目的也，譬之所有权者。因使用收益之利益而存，债权因他人借债偿还之利益而存，然直以此利益为所有权，则非也。权利之目的者非权利也。主利益主义者，以权利目的之利益为权利。故于一端，则凡利益主体，即不可不为权利主体之结果生矣。关于法人，法人非权利主体也，而由法人之制度，享有利益者，乃为权利主体也。^[26] （页9）又论取此见解之宗教法学者。^[27]更进一步而言之，苟利益所付者，即以之为权利主体，则下至鸟兽草木，亦可得为权利主体矣。^[28]又于彼端，无利益，则无权利之结果必生。吾人虽无利益然有权利。譬如为人后者。纵不欲继受其先人之负债，能不为其父之嗣耶？要之，利益主义者以权利目的与权利性质相混者也。^[29]利益者，权利之目的，权利因利益而存。然利益非权利，由法律而能使利益实在之力（地位状况）乃权利也。

（二）利益主义之第二可非难者，即以利益为权利目的之点也。然而一切之利益，凡为法律所保护者，不皆权利也。利益为法律所保护、而非权利者，甚多。譬如因有刑法，人得以安居，得以自由来往，然而安居与往来非权利也；以警察令强行种痘，由是而世人之利益为所保护；又禁人之虐待马牛，由是而马牛之利益为所保护，然而不得谓此为人与马牛之权利也。是则一切为法律所保护之利益，不皆为权利之证也。（然（页10）此点伊林格亦知之^[30]）。或谓唯由法定方法所保护之利益者，权利也。权利者，不过法律保护利益之一方法耳。法律以保护利益故，因而对于利益，法律上之力生，因而权利生焉。^[31]

（四）第三派以意思主义，误于除去目的利益主义，误于过于重视目的。由是将二者折衷之，即权利之目的者，利益也。权利之方法者，意思也。一为实质，一为形式。定权利之观念焉。或曰：权利者，由意思力所保护之利益也。^[32]或曰：权利者，因保护利益，法律所作之意思力也。^[33]其他以皆附属此派焉。^[34]此见解实得正鹄，谓利益为权利之目的，其存在因于意思力者，无人能与之争也。然以此根本观念为基，不可不更进一步而求之焉。此派不过仅将利益与意思联合之，所以对于意思主义，及利益主义之非难，仍不得免焉。（页11）

因权利非利益，所以不能谓之曰：因意思而保护之利益。
因权利非意思力。故不能谓之曰：因利益而与之之意思力。权利者，由保护利益，法律所认之意思力而生。所以权利者，法律上之力(地位状况)也。

（五）由是第四派，以利益为权利之内容，以法律上之力为权利之外形。权利者，享有法律上之利益，而法律认为吾人法律上之力也(地位状况)。至于细目，各异其趣，然以大体论之，则此见解为当时论权利者之骨髓也。^[35]予亦以此主义为最适于权利之观念，俟于下节，以此主义为基，而论究权利之本质焉。

学海第三号（甲编）｜权利论·朱深

（页1）第二、权利之观念

（1）权利之内容

（六）今试从以上所论，以利益为权利之内容，以法律之力为其外形，而论权利之性质。予即谓权利以利益为内容、为目的，而此后不得不申论权利之为何物。于是以二者为前提，一曰：法律者，人类所作也。盖人定法以外，推理上认为最高法律，而可以想象及之者，是即称为自然法者也，亦可称曰神法。然此二者，非予此处所论之法律也。夫予此处所欲论者，为予研究之目的。以人定法，即人类所制造之法律为前提者（页2）也。^[36]二曰、人类之目的在生存者也。是说也于社会学中，占议论之余地为最多。予固未尝极力主张此主义者。不过暂于本论之范围内，以人类之目的在生存一语为前提已耳。^[37]由以上两前提所生之结果有二：（1）使法律为人类之制造物也，则法律之目的与人类之目的相合为一，使之达人类之目的者，是即为法律之目的也；（2）若以为人类之目的在生存，则人类之利益即为生存之利益。此二点皆为予权利论之所起点也。

（七）利益者何？是固近日刑法家所虑论者也。盖利益者，非具体物乃观念也。故人有各从其所欲，定此观念之自由。其要点在确守其所定之意义，而与所论不相背。^[38]予以目的为意思最后之希望，谓之曰：“目的以物品为物体目的所注定之处，谓之为物品。以利益为关系目的，对于物品之关系，谓之曰利益。”

人类以生存为目的，故人类一切之行动云为，皆意思之活动也。究其所终，在保持其（页3）生活及增益其生活耳。更申言之，则人类欲享有之物，适于生存者也。欲保持之物，亦适于生存者也。凡适于人类生存，一切之事物，谓之曰：物品(Gut)；又或名之曰：生活货物；又或称之曰：生活资料(Lebensgut)。因人之希望注定在此物品，故人与物品，二者之间关系生焉，谓此关系曰：利益(Interesse)；又或曰：生活利益(Lebensinteresse)。故物品者，利益之物体也，事物也。大别之则为人类状况，如生命身体之状况，及夫妇君臣关系之状况是也。与人类以外之物体，如物信义友爱等，皆是也。利益者，观念也，心理关系也。譬如因欲保有生命之状况及维持亲族关系之状况。又如欲以其物为己有，而使用之，或欲笃信就义。从而种种状况，与物体二者间之关系生者是，即利益也。^[39]

由以上所述，予乃辨别物品与利益焉。所谓物品者，指利益之物体，此物体即可使人满足者也，所谓利益者，人感其需要，因而对于物品生所有之关系也。或有反乎是者，谓物品者，即所谓利益之意义也。物品、利益二者同一义。特用之者异耳。所谓利益（页4）者，主观之意义，以客观言之，则物品也。Lisst、Merket、Meyer、Jellinek、Rosin、Gareis^[40]以上等书，所主持之说，未必果为谬误。然即谬误之所由来也。^[41]

（八）物品利益之意义，据以上所述大体明矣。然所谓物品者，信指适于人类生存之事物而言耶(客观的物品)，抑或想象其事物之适于人类生存者而言耶(主观的物品)。且所谓利益者，谓真希望其适于生存之事物欤(客观的利益)？或将本不适于生存之事物，而以之为适于生存者而希望之。而亦得谓之曰利益欤(主观的利益)？今试以实例譬之，设以酒为不适于生存之物而假定之，则酒为物品耶？抑非物品耶？嗜酒者得谓之为利益耶？抑不得谓之为利耶？

抑利益者，由希望而生者也，无希望则利益不生。物品者因适于用而存者也，不适于用则亦非物品。人有希望与否，主观者也；有用与否，客观者也。更引伸言之，则目前既（页5）无希望后此即有希望。纵令所欲者正而利益亦不生。又现时既不适用，纵令信其适用而亦非物品。故利益者，限于主观之利益而言也；物品者，限于客观之物品而言也。^[42]

利益者主观者也，故非人类则不能享有。也无意思则不能发生也。从而国家之利益，社会之利益，共同之利益亦不能存。也谓法律所保护之利益，为共同之利益、一般之利益。执此见解者Binding、Otker、Ihering^[43]误也。生命之维持与物之所有，非抽象之利益也。甲有维持生命之利益，乙有以物为己有之利益也。所谓共同之利益、社会之利益、国家之利益云者。不过指多数人类共通之利也。如其不然，则是有保有生命与所有物之抽象利益矣。夫抽象利益，其谁能害之耶？盖人不能害及甲乙之抽象利益，不过杀甲或杀乙而已矣。

（九）又人类之目的，在生存。即欲享有其物品、充实其利益也。从而法律之目的，亦在于（页6）兹。即法律宜以保护人类之享有物品与充实利益为目的者也。利益之保护，法律之实质也，促其发生之原因也。

利益及物品存于人生之自然，不特非法律之制造品，即无此法律亦可得而存也，法律之职任，不过仅保护由人生而生之利益己耳，因法律保护此种利益，由是而所谓法律物品(Rechtsgut)及法律利益(Rechtsinteresse)生焉。所谓法律物品者，适于人类生存之事物，而受法律之保护者也。所谓法律利益者，人类对于物品所有之关系，而受法律之保护者也。

或有反乎此说者，以法律利益为法律上之物品，又为法律所有之利益。别为一派之学说焉。^[44]此一派专以形式解释法律。谓法律者，以法律为目的，人生度外置之。Normen主义之结果故。Binding谓法律物品者，法律认其保持自已利益之状况也。^[45]又Otker则谓法律物品者，法律所希望之状况也。然试问法律如何能得利益而享之乎？法律于人生目的以外如何得（页7）有自己之目的乎？

（十）吾人即已知利益及法律利益为何物矣。法律以保护利益为目的，保护之使得为法律利益。法律上之目的，既然则法律所制作者，皆不得不为达此目的之手段方法也。然则关于法律制作之权利，以不外乎此目的也。法律不外乎保护利益，使法律利益得以充分而创造权利也。故曰：法律利益者，权利之内容也。又制造权利之目的也，然予之主张此说，不得不执三点为前提焉。（1）以有权利为前提；（2）以权利为法律所制造为前提；（3）以权利与义务独立别有存在为前提。今试即此三点论究之。

（1）权利之有无。予虽从通说，认权利之实在矣。然又有与此见解不同者。

第一之见解，谓实际存在者，仅此法律而权利无有也。所谓权利者，不过法律规定之反照耳。持是说者为 Pfersche^[46]一派之法学家。据此根本观念，谓法律者，命令也、造出义务者也。此见解之误，于后编论之。且Windscheid 一派之见解，谓权利为一切之请求权。由是而所谓权利观念，纯为无内容之观念。不过由法律命令特定之人之结果，而生之结论出矣。（页8）

第二之见解，谓权利者，仅言语耳，非实在者也。^[47]然此亦不过Schlossmann得意论法之一耳。如曰权利、曰契约、曰法律行为，本观念而非事物也，而言语者，未必限于此相当事物之存在。在言语仅表示观念时，亦甚夥而于学问上造理论之结果。或成一定之观念无妨也。因此种观念，为其学问之实体也。要之Schlossmann不以观念为存在物，又以论究此者为非，与予所引一般之通说其根本异。

（2）权利者果为法律所创造耶，抑非耶？予以为权利者，有法律然后生。然与予之说不无相反者。或谓权利者，由人生而生，非法律所制造者也。于有法律以前，权利已存焉。如 Dernburg是。^[48]Dernburg氏直以法律利益为权利，故生此误谬也。此节于后论之。

谓权利非法律所制造者，其说固非也。然反乎是而驰至极端，以权利尽为法律之产出物，而法律特定其内容者，此说亦非也。如 Thon、Bierling、Roguin、Claudius^[49]（页9）是。此亦因其以权利之内容悉为请求权所生之误谬也。利益者，权利之资料也、其作之也。由于人生非由于法律者，已如前所述矣，不特是也。

又凡为权利内容者，不限于以法律定之，所谓公权之内容。因法律而始定者固多，而在私权中，一切利益于人生既已存焉，法律只认定之已耳。即亲权、所有权之可以明矣。然以法律之保护此等利益为权利。更申言之，则此等利益之为所保护而取权利之形式，皆法律之结果也。所以予谓权利者，法律所制作也。^[50]

（3）权利者于义务之外，有独立存在乎？抑无独立存在乎？有谓权利与义务于法律上各有独立之存在，不仅为一面之反射者。予于此点，亦执反对之见解焉。

或谓法律者，命令规则也。因而演绎之谓法律者，非造权利，乃造义务者也。权利者不过义务之反射耳。^[51]或有反而言之者，谓义务为权利之反射者，亦误也。（页10）

法律者，从法律利益之性质，或者因造权利之结果，而造义务之时殊多。譬如所有权及对所有权之义务是也。或者因造义务之结果而造权利者，亦有之。公法上之权利类皆有此性质。

譬如裁判所之义务，及对此臣民之权利是也。私法上之权利，亦有含此性质者。譬如扶养之义务，及对此之权利是也。然以是言之，则在第一例，义务为权利之反射，在第二例，权利为义务之反射者，非也。无论何时，权利与义务有自己发生之原因，且有自已独立之效力。^[52]谓权利义务必相对立，仅有权利无义务与仅有义务无权利，二者均不能也。此虽系通说，然亦非也。^[53]

今请述法律保护利益之方法：（1）法律虽保护利益，然无论何人关此利益，不科以特别之行动，亦不假以特别之力也。譬如吾人之草论文及享雍餐之利益，虽由刑法之规定保护之，然无论何人，不受与此内容相当之行动拘束也。又无论何人，亦无与此内容相当之法律力也于是时也。利益之保护固存，而权利义务不生也；（2）法律因保（页11）护利益于某甲某乙。虽以与利益相当特别行动之拘束科之。然无论何人，不以与此特别利益相当之法律力付之。譬如宪法对于皇帝，有必以一定之形式始能出敕令之拘束。又如铁道法于铁道会社，以无理由不能拒运送之拘束课之，然无论何人与此相当之法律力无有也。于此时也有义务无权利；（3）法律因保护利益，以与此利益相当之法律力附之于人，并以与此利益相当之特别拘束科之。或于是人以与利益相当之拘束绳之，而并以与利益相当之特别法律力与之。此为法律保护利益最后之方法，亦最完全之方法也。通常所谓权利义务者皆属于此，所以通常视权利义务为对立者也。

抑法律者，未有仅造权利而不得创造义务者也。何者欲以关乎特定之法律利益。特别之法律力与人则不得不科以此相当之拘束故也。所以有权利即有义务，反之则法律者仅得造义务，而不得造权利者也。何者虽以关乎特定法律利益之时，别拘束课责于人，不必定以与此相当特别之法律力与之故也，所以有义务无权利也。是权利与义务如角与线，然有角时必有线，而无角时亦得有线也。^[54]