故纸钩沉·仲瑚｜辟主观权利说
作 者：仲瑚*
点校者：许新冉说 明：原文载《法律评论（北京）》1925年第3卷第15期，1-4页。
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（页1）法之初生，原为治者科被治者以遵守之义务。商君有言，智者作法，愚者守焉；贤者制礼，不肖者拘焉。管子以为智者假众力以禁强虐，而暴人止。古代法律，义务是主，东西如出一辙。迨后民智日启，觉权利之必要，而治者亦欲以此结欢于民，于是法律渐趋于权利主义。欧洲至十八九世纪之间，民约论出，人权说盛，法律主义，乃超越纯然之权利。我国承专制之后，骤睹自由平等之说，大有从风而靡之势。然文明制度，既远不类于欧洲，法律统系，复回不同乎罗马，亦步亦趋，已属颠踬堪虞，矧今世潮流大变，在人已觉其敝，欲为更新之谋者，我反惊其旧，而若恐或后，不亦病乎？吾为此说，盖以近人竞言权利，若法律生活，不可须臾离却权利者然，我国立于大地，数千年矣。权利一词，未之前闻。苟权利为法律观念上所绝不可少者，则我国此状何由而得继续至于今兹耶？此无他，欧美现代所谓权利观念，乃历史上暂时之象，而非法律上必然之象尔。然则迳谓无权利之存在可乎？曰否。法律中有权利其物之存在，为不可掩之事实，不过其为物也，非如具传统观念者之所认定所说明而已。质言之，即历来认定权利之说明，皆属理想之谈，背于科学原则。今若尽列各国之制，各家之说，而非难之，则馨南山之竹，莫卒其词；故仅略就传统思想之来源及其代表之学说，加以论断焉。
欧洲自十八九世纪以来，个人主义极为发达。溯其源流，实出于storcisme（纪元前四世纪Zenon所创之派）。至罗马正统法始著为法律之形式。自十六至十八世纪，乃成为完全确定之法条。今略（页2）举世界历史上最重要之法条，则有1789年之人权宣言：“人生长于自由及平等之权利中，此权利为自由财产”（第二十一条）；“自由在于能为一切，但须无害于他人。各人自然权之行使，端在保障他人享受同样权利之界限”（第四条）；“法律仅有禁止害群行为之权”（第五条）。1791年法宪法：“立法权不能为任何法律以损害及阻碍自然权及公民权之行使”（第一节第三段）。拿破仑法典第五百四十四条：“所有权系以绝对之方法，享用一切之权利。”其他较新之立法，虽有损益，而其根本原则，殊无显著之差异，即以主观权利建立于个人主义之上。其说盖以人为自然而独立而自由，此自然权之为物，不可转让，不受时效，然社会之结合，实由个人良知与意志之接近。今个人以保障其自然权而结合，则各个人之权利，因此种之结合，于保障全体自由行使权利之限度内，受有限制，亦属当然之事。于是有机团体如国家者，于保护及制裁个人权外，不应有其他之目的。于是本此个人主义之主观权利思想，科国家以保障个人权利之义务，而禁其加以损害；科个人以尊重他人权利之义务，而亦禁其加以损害。所谓主观权利者，何耶？通说以为此乃能力，属于意欲，苟其所欲，为法所不禁者，得强制其他之意志。德人主此说者颇众，而以Tellinek为尤甚。[2]其言曰：“主观权利，乃意欲之能力，或强制他人尊重其意欲之能力”；申言之，即我有我之意思，足以强制他人也。自由权，权利也，我有自由权，即我有能力强制他人尊重我之意志，以自由发展我之物质及精神之动作。所有权，亦权利也，我有所有权，即我有能力强制他人尊重我对于所有物应享用之意志。我有债权，即我有能力强制债务人尊重我之意志以履行其债务。这种说法，自十八世纪以来，最有势力之学派，运奉之者，如教徒之于教条，莫敢或贰（页3）；即在今日，犹博数人之信仰，故不得不辞而辟之，使人类于法律生活有正确之观念，固不仅斥斤于文义之争而已也。
夫主观权利说之由来，源于个人主义认为权利为先天存在之物，故独立而不受羁束，然彼未尝思及独立不羁之人，惟理想中可以有之，事实上决不能存在也。人为群物，群生乃其本性。今谓独立之自然权，乃个人离其同类所自得者，适成矛盾之玄想。况权利乃介于两主体中之一种关系，假如有一人焉，绝对离其同类而独立，即不能有权利之发生；鲁滨逊在荒岛，无所谓权利也；是故权利也者，必人有群之生活，而始发生，亦必人入群后与他人发生关系时，始有权利之可言。然则持主观说者，谓权利为元始存在独立不羁者，固不攻而自破。又主观权利说之神髓，在于意志之能力，其观念常引起两意志于当前，即此意志能强制他意志，此意志较高于他意志也。如此，则生意志之阶级，意志之分量，及承认意志本体之性与力，其为说也，纯受玄理法则之支配。夫吾人于人类意志之表现于外者，固能证明之，然何为意志之性？何为意志之力？此意志能否强制他意志？此意志之本体，能否高于他意志？凡此诸问题，在实验科学（Science positive）中，其解决乃不可能；因而主观权利之观念，悉露破绽。盖玄理法则之观念，在实现主义及实验主义之下，难以维持尔。
善夫康德之言曰：“权利一词，宜屏于真正政语之外，犹原因一词之于真正哲语也。盖权利原因，为玄理神秘之观念。权利为不道德及无秩序的，亦如原因为无理性及诡辩的也……真权利仅能存在于由超性意志所生之正则能力，为反抗神道之权威。近五世纪之玄理学，始引起仅须消极作用之人权，苟试予以真正组织之方针，立见其反于群性而常偏向于个人性也。然而在实际状况之下，绝不承认天授之名义（页4），于是权利思想。遂消减于不可挽回之情态。人对全体，各有其本分，而无人能有权利；换言之，无人于常行其本分外尚有其他之权利也」。（《实验政治主义》第一卷第三六一页）康德于半世纪前，已有此动地掀天之宏论，固不能不令人钦佩也。现今排斥主观权利思想最力者，莫如法之 Duquis。[3]平心论之，法之为物，所以规律群生，决不能离生活之实际而存在。权利不过为法之现象之一种，又安能涉及玄想而可以说明其为何物耶？且人为群生动物，离群索居，即无以遂其生。既证诸事实而不谬，质之理想而可通，则人之相助为生，以各供其需，各应其求者，固人类营生之要道，亦人类应尽之责任，此理在法国经济学家Gide所著之《人群联带责任》[4]中，发挥尽致。今纯就法律方面言之，而以自由权所有权为例，以概其余。如前所举之界说，则自由权者。于不损及他人之范围内，可以为一切之权利；更进一步则不为一切之权利，而吾人所谓自由，则不如是。人在群中，须尽其责任；于是应尽量至善，以展进其个性，以发荣其群生，固无人焉能阻其自由之发展，而其本人亦不能怠惰自安，以自阻其个性之发达，以销蚀其群生。所有权亦然，所有人之持有财富，原为繁荣昌大群生之用，所有人不应任其田畴之荒芜，房屋之倾圮，以暴殄其资本，此与传统思想谓人得任意处分其所有物者，不可同年而语矣。欧洲唯以个人主义畸形发达，权利神圣之思想，深入人心，于是反人类之天性，变相助为竞争，酿成人类相杀之惨剧。宋刘高尚真人有言，曰：”政事文章，所以杀天下万世。“今之欧阳大师，亦曰：”学说潜势，杀天下万世。”用是吾敢正告天下之治政论讲法学者曰：亦曰责任而已，何必曰权利。
